O QUE É O TERCEIRO ESTADO BRASILEIRO?

A JURIDICIDADE E LEGITIMIDADE POLÍTICA DE UMA CONSTITUINTE EXCLUSIVA PARA A REFORMA POLÍTICA

1.         O abade Sieyès escreve situado num contexto de extrema insatisfação daquilo a que ele veio chamar de nação. Apoiado neste conceito de nação Sieyès a opõe aos usurpadores, isto é, aqueles que exercem o poder de maneira ilegítima. Dentro da denominação institucional de então a nação era o Terceiro Estado, uma classe desprivilegiada e discriminada no meio social. O Terceiro Estado, assim, seria a própria nação sem quem a França não funcionaria, logo sua representação política deveria condizer com esta situação de fato. Sieyès cria uma classificação para a cidadania: uma ativa e outra passiva, sendo que apenas a primeira teria capacidade de representar a nação e dela somente pertencia quem fosse desprovido de qualquer privilégio, enquanto a última seria inerente a todas as “castas”[1]. De onde decorreria ou nasceria a legitimidade para a nação derrubar o regime, já que para fazê-lo teria que escapar da sistemática institucional vigente então? Sieyès explica que naquele momento a nação se encontra no Estado de Natureza, situação à qual não se opõe nenhuma Constituição. E a esta capacidade que a nação tem de não se submeter ao sistema usurpador vigente, substituindo-o por um novo, Sieyès dá o nome de Poder Constituinte[2]. Ao se aperceberem que muito provavelmente amargariam uma derrota nos Estados Gerais, a nobreza e o clero (o primeiro e o segundo estados) dele se retiraram para que se caracterizasse uma nulidade da sessão. O Terceiro Estado não se curvou a isso e se autoproclamou Assembleia Nacional Constituinte, afinal os Estados Gerais se constituíam como o mecanismo decisório do status quo, justamente o que se queria ver mudado. As chances de se mudar o jogo jogando o jogo do usurpador são quase nulas.

            Com estas considerações é possível afirmar que as premissas teóricas caracterizadoras do poder constituinte permanecem as mesmas no que há de fundamental[3]. O poder constituinte é uma força de fato, política, que não mais suporta permanecer subjugado a um conjunto valorativo, já juridicizado, que não mais atende às demandas e aspirações reais daquela determinada sociedade histórica, com demandas concretas e baldrame axiológico incompatível com a que consta do sistema institucional posto. Um sistema esgota-se, há o reconhecimento político de tal esgotamento e uma consequente organização social que planeja a ruptura, discussão e transição para uma nova ordem.

            Dessa ideia se extrai as características clássicas do poder constituinte, quais sejam: é inicial (cria uma nova ordem jurídica), ilimitado(não está preso à peias jurídicas), permanente (existe sempre em estado latente no seio social).

2.         Após esta apertadíssima síntese teórica do poder constituinte, afunilo a discussão para o momento atual perguntando pelo “por quê” da rejeição ab initio por parte de alguns juristas da ideia de uma constituinte exclusiva para aprovar uma reforma política. Antes de iniciar a exposição de meus argumentos deixo claro a minha mais profunda admiração por estes juristas e absoluto respeito por suas opiniões.

            No alemão, warum[4]; no português o por quê! Uma pergunta fundamental que nos remete ao fundamento e nos retira do comodismo filosófico e teórico, este, grave impedimento ao desenvolvimento científico. Responder aprioristicamente, sem se ter transitado pelo percurso da resposta pelo por quê é se deixar enredar por um mito. Mito? Sim! O apegar-se inconsciente a uma verdade, a um argumento que é naturalizado como que pertencente a uma “ciência da natureza”.

            Em um primeiro momento a ideia que nos ocorre quando colocamos o problema de entender o que é um mito é a do sagrado e/ou do heróico como que realizador de uma mediação superadora de contradições que seriam próprias à nossa existência. A perspectiva pré-moderna desse mediador-síntese é transcendental, isto é, remete à uma instância para além da existência portadora das contradições que se pretende com o mito integrar. O mito para ser efetivo deve ter uma dimensão de mediação e de constituição na medida em que depende de sua própria capacidade de resposta à mudanças ou “estranhezas” para cultivar esperanças nas explicações que proporciona. “O mito queria relatar, denominar, dizer a origem, mas também expor, fixar explicar. Com o registro e a coleção dos mitos, essa tendência reforçou-se. Muito cedo deixaram de ser um relato, para se tornarem uma doutrina”[5]. Freud vai dizer que a magia tem uma confiança inabalável na possibilidade de dominar o mundo[6]. Esta lógica é própria dos mitos (e mito o é a magia). É de se ressaltar, ainda, que compõe esta lógica dos mitos o que Lévi-Strauss vai chamar de campo mítico para designar a ideia de que um mito dependerá de outros mitos para alcançar pleno sentido e efetividade[7].

            Não é raro e, mesmo, necessário que mitos se enlacem no enredo um do outro funcionando cada qual como elemento de respaldo para a narrativa que protagonizam. A lógica mítica é interessante e, por vezes, sedutora, mas frágil porque busca fundamento na relação com uma outra construção mítica ou nela mesma, em forma de auto-fundamentação o que, visto criticamente, lhe retira força.

            Para além do que já foi dito sobre o mito, o que nos interessa, de seus vários aspectos, para o propósito deste estudo é o caminho que se percorre até sua absolutização a partir da perspectiva de quem deles se utiliza como fundamento (sem fundamento) explicativo de dimensões da vida. Nas sociedades primitivas e arcaicas o mito funciona como o fundamento, em si, da vida social e da cultura sendo enxergado como uma expressão mesma de uma verdade absoluta na medida em que propõe uma narrativa de uma história sagrada, de uma revelação transumana. Em sendo real (expressão de uma verdade absoluta) e sagrado (narrativa de uma revelação transumana) o mito vem a se transformar em parâmetro e modelo justificador do comportamento social, dado ser dotado do caráter de repetibilidade.[8]

            Pois bem: por quê não poderia o próprio povo convocar uma constituinte específica para proceder a uma reforma do sistema político? Quais os argumentos jurídicos (e não “meramente” constitucionais) que conduzem à conclusão pela  impossibilidade jurídica e política deste acontecimento?

            Para responder a tais perguntas teremos que analisar, em primeiro lugar, se se fazem presentes as circunstâncias fático-políticas que legitimam e justificam uma reunião em Assembleia Constituinte. Somente depois, caso presentes tais circunstâncias, é que se passa para a análise da questão do cabimento jurídico (mais do que “meramente” constitucional) da constituinte exclusiva.

            A primeira pergunta cabível é: há esgotamento do sistema de eleições no Brasil? As ruas parecem responder que sim. Saberemos, pois, de maneira mais segura, após a resposta que o povo dará ao plebiscito a ser convocado pelo Congresso.

            Não seria golpe de estado a convocação de uma constituinte em plena vigência legítima de uma Carta Constitucional? Seria caso a constituinte tivesse um mandato para rever todo o sistema constitucional, isto é, tanto a parte “podre”, deslegitimada, quanto a parte ainda portadora de legitimidade plena. Quando, pois, a constituinte se volta a reformar APENAS e ESPECIFICAMENTE a parte que já não atende aos parâmetros valorativos atuais do povo e da sociedade, vale dizer, quando busca substituir um sistema já esgotado por um sistema que represente um complexo de valores que passou a vigir no corpo social, ela não só é legítima como necessária. E não é que ela seja constitucional[9], pois a categoria aqui é outra; ela é juridicamente perfeita, encontra-se dentro dos parâmetros de juridicidade.

            Ora, não seria possível a sociedade estar insatisfeita apenas com uma parcela de nosso arcabouço jurídico-constitucional? Se houver insatisfação terá ela que ser total ou nenhuma? E se for parcial ter-se-á que fazer uma, dentre duas opções, isto é, ou ter que conviver infeliz com a parte podre ou derrubar todo o sistema para recriar um novo com o risco de mudar tudo (e pra pior) e não apenas a parte podre?

            É bem verdade que existem mecanismos mais sutis e menos traumáticos de atualização do espírito constitucional: as mutações constitucionais que se dão “mediante un espíritu hermenéutico y progressista abierto a las nuevas realidades vitales”[10]. Porém, isso é válido para a interpretação das chamadas cláusulas abertas ou para os conceitos jurídicos indeterminados, ou seja, para aquelas normas da Constituição que guardam um alto grau de abstratividade e comportam algum grau de subjetividade em seu concretizar. Não vale, pois, para as normas que desenham o sistema eleitoral de acesso ao poder que são dotadas de um grau de concretude altíssimo não comportando, praticamente, nenhum grau de subjetividade quando de sua aplicação.

            E por que razão não se faz toda essa mudança através de Emenda Constitucional? Não seria possível? É claro que seria juridicamente possível fazer tudo isso por Emenda à Constituição, porém, fática e politicamente improvável, afinal, por este mecanismo já se tenta há vinte anos e não se consegue atingir um consenso porque os principais potenciais “prejudicados” por eventuais mudanças é que “julgarão” a (`) sua conveniência.

            Pode-se, ainda, argumentar, perguntando: como assim uma constituinte exclusiva para tratar da reforma do sistema eleitoral e político, isto nunca houve na história do país?! Ao que respondo citando Bentham para quem o mero recurso aos precedentes para legitimar um determinado argumento seria uma “doutrina de carneiros”, uma prática pela qual “os mortos enterram os vivos”[11]; e citando Lorde Atkin que nos alerta sobre os fantasmas do passado que estacionam no caminho da justiça agitando os seus grilhões medievais[12]. Não que os exemplos do passado não possam ser úteis, claro que podem, tanto que já os invoquei em mais de um momento. Só não podem nos impedir de avançar.

            Haverá (se já não há) quem aponte como argumento o fato de que o povo foi às ruas para pedir melhores sistemas de transporte, educação e saúde e que, por isso, não seria suficiente o clamor popular por uma constituinte específica para tratar da reforma política e eleitoral. É verdade, parcialmente (embora tenha EXPLICITAMENTE, em muitos momentos, pedido reforma política).  Mas o povo só está na rua pedindo estas coisas porque não se sentem REPRESENTADOS político-institucionalmente, se o tivessem não estavam nas ruas. Assim, a mãe das reformas é a política e eleitoral.

            Vi, ainda, críticas ao fato de, paralelamente à constituinte específica, haver um Legislativo comum. Ora, é de assustar que isso cause surpresa, afinal, os processos constituintes são, originariamente, exclusivos[13]! Não o foi em 1987/88 aqui no Brasil e isso mereceu duras críticas de nacionais e estrangeiros.

             O tempo em que se gestou a Constituição não está, historicamente, distante, mas em alguns pontos está axiologicamente ultrapassado.

3.         François Ost[14] denuncia o que ele chama de “tentação do determinismo”. Diz que o tempo não se declina apenas no modo da duração, da transmissão ou da acumulação. Uma desmesurada valorização do tempo como duração induziria a uma visão homogênea e lisa do tempo que tenderia a se cristalizar, no limite, em uma breve massa sempre mais inerte, voltada à repetição do mesmo. Escreve, textualmente: “Ora, não podemos ignorar que se faz valer também uma diferente concepção do tempo, infinitamente mais lábil e inventiva: o tempo da instauração e da surpresa, do descontínuo e do aleatório; o tempo das hesitações e das rupturas, das suspensões e dos intervalos – o kairos dos gregos, o instante propício que perturba a continuidade cronológica”. Cita Bergson e Bachelard para dizer que se opuseram, ambos, no cruzamento desses dois tempos: um defendia o tempo horizontal da duração, o outro advogava o eixo vertical do instante criador. Continua, pois, dizendo que este debate seria vão e o seria porque o tempo é um e outro: seria uma duração, cheia de descontinuidades múltiplas, sempre a reinventar; “instantes carregados de peso e de sentido” – “tempos fortes”, porque desses “momentos históricos” é que se iniciam novas perspectivas. E o ponto alto deste argumento de Ost é quando se refere ao fato de que entre o acaso e o determinismo vislumbra-se uma “terceira via” do tempo histórico “instituinte cada vez que os homens – povos ou indivíduos – revelam estar em situação de traçar percursos inéditos. Continua: “esta terceira via, ´justa medida´entre acaso e necessidade, era dominada por Aristóteles de kairos; ele via nela a expressão do bem em matéria de tempo”.

            Nietzsche posiciona-se firmemente em favor desta necessidade de desligação do tempo e fala em “retardatários, afetados pela doença histórica e que mantendo o bricabraque ancestral, desenraízam o tempo”. Em desfavor desta história tradicionalista e paralisante, Nietzsche recorre à juventude que, “sem conhecer o futuro possui contudo o seu pressentimento cheio de promessas porque ainda é capaz de esperança e, por essa razão, não hesitará em destruir alguns ídolos para libertar a energia inaugural dos tempos fortes que dormitam”[15].

4.         Para concluir este brevíssimo artigo, gostaria de ressaltar que só há legitimidade na convocação e reunião de uma constituinte exclusiva para debater e aprovar uma reforma política e eleitoral desde que esta se atenha especificamente aos artigos da Constituição que digam respeito ao sistema eleitoral e forma de acesso ao poder de representação popular e dos estados federados. Caso haja qualquer abertura para um outro propósito que seja terei que concordar que se trata de golpe de estado. Outra coisa: somente será legítima a convocação de um plebiscito caso esta seja aprovada em respeito às formalidades e solenidades que a Constituição exige para a sua modificação, previstos no art. 60 e implicitamente.

5.         Respondendo à pergunta do título: o terceiro estado brasileiro é povo na rua. O atual momento é um “tempo forte”, “momento histórico” aos quais se apresentam desafios que demandam coragem intelectual para vencê-los. Demanda criatividade que se desenvolva em coerência com o passado, compromisso com o futuro e respeito ao presente jurídico, político e social.

Alcimor Rocha Neto[16]

Fortaleza, 24 de junho de 2013.

---

[1]  “(…)tudo o que sai da qualidade comum do cidadão não deverá participar dos direitos políticos. A legislação de um povo só está encarregada do interesse geral. Mas, se em lugar de uma simples distinção quase indiferente à lei existem privilegiados pela natureza, inimigos da ordem comum, eles devem ser positivamente excluídos. Não podem ser nem eleitores, nem elegíveis”. SIEYÈS, Emmanuel Joseph. O que é o Terceiro Estado?, p. 74.

[2]  “Devemos conceber as nações sobre a terra como indivíduos for a do pacto social, ou, como se diz, no estado de natureza. O exercício de sua vontade é livre e independe de todas as formas civis. Como existe somente na ordem natural, sua vontade, para surtir todo o seu efeito, não tem necessidade de levar os caracteres naturais de uma vontade. Qualquer que seja a forma que a nação quiser, basta que ela queira; todas as formas são boas, e sua vontade é sempre lei suprema”, SIEYÈS, Emmanuel Joseph. O que é o Terceiro Estado?, p. 58.

[3] Obviamente que existem circunstâncias históricas que acabam por distanciar teoricamente os dois momentos, mas isso não nos impede de enxergar o que há de comum e o que se mostra aplicável a ambas as situações.

[4] Aqui lembro de conversa que mantive há pouco com o Professor Castanheira Neves, um dos maiores filósofos do direito vivos no Ocidente: o professor me contava a história de um prisioneiro em um campo de concentração nazista que com muita sede, já recolhido aos indignos aposentos dos campos de concentração, olha pela janela e vê formada uma estalactite de gelo que ele logo tenta quebrar para minimizar o problema da sede absurda que sente naquele momento. Ao esticar o braço para quebrar a estalactite um guarda nota o que o prisioneiro está a fazer e bate com o cassetete em seu braço impedindo que ele quebre a estalactite. Diante da atitude do guarda o prisioneiro reage questionando: “Por quê?”, ao que o guarda responde “Aqui não há por quê (warum)!”.

[5] Adorno, Theodor W.; Horkheimer, Max. Dialética do Esclarecimento: fragmentos filosóficos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1985 (Reimpressão 2006), pg. 20. E mais: “Todo ritual inclui uma representação dos acontecimentos bem como do processo a ser influenciado pela magia. Esse elemento teórico do ritual tornou-se autônomo nas primeiras epopeias dos povos. (...) O lugar dos espíritos e demônios locais foi tomado pelo céu e sua hierarquia: o lugar das práticas de conjuração do feiticeiro e da tribo, pelo sacrifício bem dosado e pelo trabalho servil mediado pelo comando. As deidades olímpicas não se identificam mais diretamente aos elementos, mas passam a significá-los”.

[6] Freud, Sigmund. Totem e Tabu e outros trabalhos. Rio de Janeiro: Imago, 2006.

[7] Lévis-Strauss, Claude. Anthropology and Myth: Lectures 1951-1982. Oxford: Basil Blackwell, 1987, pg. 55.

[8] Eliade, M. Myths, Dreams and Mysteries: The Encounter Between Contemporary Faiths and Archaic Reality. Glasgow: Collins, 1968, pg. 23. “(...) um mito é uma história verdadeira sobre o que se passou no início do Tempo, e uma história que proporciona o padrão de comportamento humano. Ao imitar os atos exemplares de um deus ou de um herói mítico, ou simplesmente por recontar suas aventuras, o ser humano da sociedade arcaica se desprende do tempo profano e magicamente reingressa no Grande Tempo, no tempo sagrado”.

[9] Quando me refiro ao fato de que não é que ela seja constitucional não quero dizer que seja inconstitucional. Quero deixar claro que com relação à convocação de uma constituinte não cabe um julgamento de constitucionalidade ou inconstitucionalidade porque a questão transcende este nível de discussão para ingressar num outro superior, isto é, o da juridicidade que está acima constitucionalidade.

[10] Haberle, Peter. Pluralismo y Constitución, p. 38.

[11] Bentham, Jeremy. The Works of Jeremy Bentham, ed, por J. Bowring, Nova Iorque, 1962, vol. X, p. 511; vol IX, p. 322.

[12] Citado por G. J. Postema em “On the moral Presence o four Past”, in Mac Gill Law Journal, vol. 36, 1991, nº 4, p. 1157, nota 14.

[13] Lowenstein, Karl. Teoría de la Constitución. Pg. 160 e 161: “De acuerdo con las teorias de la soberania del Pueblo y del pouvoir constituant originário del Pueblo soberano, se ha generalizado, y hasta estereotipado, un procedimento para la elaboración y la adpción de la constitución escrita: un asamblea constituyente será elegida por todo el Pueblo para esta tarea específica”.

[14] Ost, François. O Tempo do Direito, pgs. 33 e 34.

[15] Idem.

[16] Advogado, Professor de Direito Constitucional e de Hermenêutica Jurídica da Universidade de Fortaleza – Graduação e Pós-Graduação, Mestre em Direito Constitucional, Doutorando em Filosofia do Direito pela Universidade de Coimbra e pela Universidade de São Paulo – USP, membro da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais do Conselho Federal da OAB, autor dos livros Controle de Constitucionalidade das Medidas Provisórias, Direito Constitucional e Teoria Política e À Espreita de Vargas, e co-autor dos livros Estado, Constituição e Economia, Temas de Epistemologia Jurídica e Curso de Teoria Geral do Estado.